Corte di Cassazione, sez.6. Ordinanza num. 18095 del 03/04/2019 depositata il 05/07/2019.
L’Ordinanza della sez.Tributaria della Corte di Cassazione n.18095 deliberata il 03/04/2019 e pubblicata il 05/07/2019 (Presidente: Greco Antonio, Relatore: Dell’Orfano Antonella) si pone nel solco giurisprudenziale tracciato dalla Suprema Corte ai fini della corretta interpretazione del comma 8 dell’art.1 del D.L.n.193/2016, conv. in L. n.225/16, (anche relativamente ai giudizi tributari) in ordine alla facoltà, per l’Agenzia delle Entrate- Riscossione, di costituirsi per il tramite degli avvocati del libero foro, interpretazione che ha trovato una risposta nell’art.4novies del d.l. 30 aprile 2019, n.34, conv.in legge 28 giugno 2019, in vigore dal 30 giugno 2019.
Com’è noto, infatti, il citato D.L.n.193/2016 ha disposto (art.1, co.1) la soppressione di Equitalia a far data dal 1.7.2017, mediante cancellazione d’ufficio dal registro delle imprese ed estinzione ope legis delle società del relativo gruppo svolgenti attività di riscossione nazionale. Tale funzione è stata, quindi, contestualmente assegnata (co.2) all’Agenzia delle Entrate, la quale la esercita tramite la neo-costituita “Agenzia delle Entrate – Riscossione”.
Al fine di garantire continuità e funzionalità di tali attività di riscossione, è stato espressamente previsto (co.3) che “l’ente subentra a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, delle società del Gruppo Equitalia di cui al comma 1”.
Quanto alla difesa in giudizio, il comma 8 di tale disposizione dispone che “l‘ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’art.43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n.1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale”.
E’ stato anche stabilito che il nuovo ente può “altresì” avvalersi di avvocati del libero foro, “sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo” secondo i parametri selettivi di affidamento di cui al d.lgs.n.50/2016 (Codice dei contratti pubblici).
Quindi l’Agenzia della Riscossione potrà “avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente”; – “ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici”, mentre l’Avvocatura dello Stato, sentito l’ente, potrà in ogni caso “assumere direttamente la trattazione della causa”.
L’art.11, comma 2, del d.lgs.n.546/92, come modificato dall’art.9 del D.Lgs.n.156/2015, prevede, poi, che “l’ufficio dell’Agenzia delle Entrate e dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999 n.300 nonché dell’agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata. Stanno altresì in giudizio direttamente le cancellerie o segreterie degli uffici giudiziari per il contenzioso in materia di contributo unificato”.
In tale contesto normativo è intervenuta, a più riprese, la Suprema Corte di Cassazione (vedasi sez.5 Ordinanza n.28741 del 9.11.2018) che, nell’analizzare la fattispecie di diretta instaurazione del giudizio, o di un grado di esso, da o nei confronti dell’Agenzia delle Entrate- Riscossione, ovvero di nuova costituzione di quest’ultima in giudizi già pendenti al momento della soppressione di Equitalia, ha ritenuto di interpretare la volontà legislativa nel senso di “instaurare, nell’alternativa tra difesa tramite avvocatura dello Stato e difesa tramite avvocati del libero foro, una relazione che non è di indifferenza ma di regola-eccezione”.
Quindi, a fronte della costituzione (nel caso analizzato dall’Ordinanza, nello stesso giudizio in Cassazione) dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione a mezzo di avvocato del libero foro, la Suprema Corte ha ritenuto nullo il mandato difensivo, e la relativa costituzione in giudizio del nuovo difensore “per contrarietà a disciplina imperativa”, rappresentando i seguenti principi (in senso conforme, Cass. Ord.n.28684/2018; Cass. Ord.n.33639/2018; Cass.n.1992/2019):
– l’estinzione ope legis delle società del gruppo Equitalia ai sensi dell’art.1 d.l. 193/16, conv. in l.n. 225/16 non determina interruzione dei processi pendenti né necessità di costituzione in giudizio del nuovo ente Agenzia delle Entrate- Riscossione;
– qualora il nuovo ente Agenzia delle Entrate- Riscossione si limiti a subentrare ex lege negli effetti del rapporto processuale pendente al momento della sua istituzione, senza formale costituzione in giudizio, esso può validamente avvalersi dell’attività difensiva espletata da avvocato del libero foro già designato da Equitalia secondo la disciplina previgente;
– qualora invece il nuovo ente Agenzia delle Entrate- Riscossione si costituisca, in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, con un avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall’Avvocatura dello Stato;
– tali fonti vanno congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (art.1, co.5 e co.8 d.l.193/16, conv. in l.n.225/16) sia in una apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (art.43, comma 4, r.d.n.1611 del 1933, come modificato dall’art.11 L.n.103/79 “Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendono in casi specifici non avvalersi dell’Avvocatura di Stato, devono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza”).
La conclusione di invalidità del conferimento del mandato ad avvocato del libero foro in difetto tanto dell’atto organizzativo generale che di una apposita delibera si è fondata sui seguenti passaggi logici ed argomentativi operati dalla Cassazione nelle predette pronunce:
- il testo normativo condiziona il conferimento del mandato difensivo ad avvocati del libero foro al rispetto di criteri generali di selezione previsti dal codice dei contratti pubblici (artt.4 e 17 del D.lgs.n.50/16) e di quegli altri specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del quinto comma del medesimo art.1 del d.l.n.193/2016, conv. in l.n.225/2016.
- è lo stesso Regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle entrate- Riscossione, deliberato il 26.3.2018 ed approvato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che qualifica, in considerazione della soggezione dell’ente al controllo della Corte dei Conti, la possibilità di avvalersi di avvocati del libero foro come ipotesi residuale rispetto al patrocinio pubblico e quando questo non sia assunto dall’Avvocatura erariale in conformità ad apposita convenzione;
- il richiamo al patrocinio autorizzato di cui all’art.43 del r.d. 30 ottobre 1933 n,1611 implica l’applicazione dell’elaborazione giurisprudenziale sul punto (Cass.SS.UU. n.24876/2017) a mente della quale, tranne i casi di vera e propria urgenza, ai sensi dell’art.43 (come modificato dall’art.11 della L.n.103/1979), la facoltà (in quello specifico caso per le Università statali) di derogare, in casi speciali al patrocinio autorizzato spettante per legge all’Avvocatura dello Stato, per avvalersi dell’opera di liberi professionisti, è subordinata all’adozione di una specifica e motivata deliberazione dell’ente da sottoporre agli organi di vigilanza per un controllo di legittimità, la cui mancanza determina la nullità del mandato alle liti, non rilevando che esso sia stato conferito con modalità prescritte dal regolamento o dallo statuto dell’ente, fonti di rango secondario insuscettibili di derogare alla legislazione primaria.
Con Ordinanza n.18350 pronunciata il 25.6.2019, depositata il 09.07.2019, tuttavia, la stessa Corte di Cassazione, in un moto di dubbio o di ripensamento, nella convinzione che, in ogni caso, l’art.1 comma 8 in commento costituisca un “quid novi rispetto ai precedenti casi di patrocinio c.d. autorizzato dell’Avvocatura dello Stato”, “tanto che potrebbe legittimamente sostenersi essere stata introdotta una figura sui generis, in relazione alla peculiarità del nuovo ente pubblico istituito alla fine del 2016 quale organismo unificato preposto alla riscossione dei crediti di Stato ed alcuni enti pubblici, cui assicurare, in ragione della natura del soggetto creditore e soprattutto dell’evidente destinazione a pubblica utilità delle somme dovute, da un lato una peculiare efficienza ed effettività del patrocinio e, dall’altro, il contenimento delle pur sempre limitate risorse a sostegno della difesa in giudizio delle ragioni erariali”, ha rimesso gli atti al Primo Presidente al fine di valutare l’opportunità di assegnare la trattazione del ricorso alle Sezioni Unite, “siccome implicante la soluzione della questione di massima di particolare importanza, concernente la rappresentanza in giudizio della neoistituita Agenzia delle Entrate- Riscossione, in particolare, l’obbligatorietà del patrocinio autorizzato da parte dell’Avvocatura dello Stato o, in alternativa, la facoltatività di questo su di un piano di piena parità, salva la volontaria autolimitazione dell’Agenzia in sede di convenzione con l’Avvocatura, con l’avvalimento di avvocati del libero foro”.
L’intervento delle SS.UU. nasce dalle seguenti valutazioni:
– la stessa formulazione letterale del comma 8 dell’art.1 in commento prevederebbe, invero, su di un piano di perfetta parità le fattispecie di patrocinio dell’AdER, e ciò sarebbe reso palese dall’impiego dell’avverbio “altresì” “il cui significato si aggiunge a quello della precedente, ma senza istituire affatto una relazione gerarchica o di subordinazione rispetto a quella” (comma 8 art.1 “l’ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’art.43 del testo unico delle leggi …Lo stesso ente può altresì avvalersi “sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro…”);
– da tanto conseguirebbe che la disposizione avrebbe ad oggetto, accanto alla facoltà di avvalersi dell’avvocatura erariale, in ogni caso in base ed in forza di apposita convenzione, la identica facoltà di avvalersi di avvocati del libero foro, in questo caso in base a criteri specifici definiti negli atti di carattere generale di cui al comma 5 dello stesso articolo 1 (vale a dire, nello statuto ed in quegli atti appunto di carattere generale, di competenza del comitato di gestione, “che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dell’ente”)
e nel rispetto di quanto stabilito dal codice dei contratti pubblici;
– una piena, almeno tendenziale, equivalenza tra le due facoltà sarebbe ben sostenibile alla luce delle stesse premesse della convenzione pure intervenuta con Protocollo d’Intesa del 22.06.2017 tra l’AdER ed Avvocatura Generale dello Stato nel quale le parti hanno ponderato le rispettive esigenze organizzative, per poi di comune accordo individuare le tipologie di controversie da affidare al patrocinio dell’Avvocatura;
“In sostanza, sarebbe lecito revocare in dubbio che la regola generale sia l’avvalimento dell’avvocatura erariale e che quello di avvocati del libero foro sia un’eccezione, non solo perchè il primo resta subordinato ad una convenzione e così ad un evento futuro ed incerto (benchè in concreto verificatosi) la cui mancanza sarebbe incongruamente in grado di impedire l’operatività di quella facoltà invece prospettata come normale, ma soprattutto perchè il tenore testuale della norma .. esclude con chiarezza sia l’organicità che la stessa esclusività del patrocinio erariale, per quanto “autorizzato”, per la chiara alternatività tra le due facoltà radicate in capo all’AdER”.
Ebbene, in tale contesto si inserisce l’Ordinanza n.18095/2019 della sez.6 della Corte di Cassazione in commento.
Anche in detto pronunciamento, la sezione tributaria della Suprema Corte conclude per l’inammissibilità del controricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate- Riscossione (costituitasi, anche in questo caso, nel giudizio di Cassazione con avvocato del libero foro), per difetto di ius postulandi del difensore, alla luce del principio di diritto che ha caratterizzato l’orientamento dei giudici di legittimità fino all’Ordinanza interlocutoria resa dalla Cass.n.18350/2019: “come questa Corte ha già avuto modo di affermare (cfr. Cass. nn.8741/2018, 28684/2018) l’Agenzia delle Entrate Riscossione, quale successore ope legis di Equitalia, ex art.1 del d.l.n.193 del 2016, conv. in l.n.225 del 2016, ove si costituisca formalmente in giudizio in un nuovo processo, come in uno già pendente alla data della propria istituzione, deve avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato a pena di nullità del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dell’avvocato del libero foro prescelto, fonti che devono essere congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in un’apposita delibera, da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo ai sensi dell’art.43 del r.d. n.1611 del 1993; invero, laddove il mandato all’avvocato del libero foro sia stato rilasciato senza il vaglio dell’organo di vigilanza e non ricorra un caso di urgenza oppure non si sia in presenza di un documentato conflitto di interessi reale, tale atto è nullo ed è suscettibile di sanatoria soltanto nei limiti stabiliti dall’art.125 c.p.c. e a certe condizioni ma esclusivamente per i giudizi di merito e non per il giudizio di cassazione, a meno che si sia formato giudicato interno sul punto … Infatti, la delibera dell’organo deliberante si configura come un requisito indispensabile per la validità del mandato difensivo conferito all’Avvocato del libero foro imposto dalla normativa speciale sul patrocinio autorizzato (art.1, comma 8, D.l.193/2016) e per tale ragione la sua mancanza determina la nullità del mandato al suddetto avvocato il quale rimane sfornito dello ius postulandi in nome e per conto dell’ente pubblico ….”.
Orbene, la peculiarità di tale pronunciamento sta nel fatto che lo stesso è stato deliberato in data 03.04.2019 e depositato in data 05.07.2019.
Invero, tra tali date, al fine di dirimere definitivamente ogni dubbio in ordine alla corretta interpretazione dell’art.1 comma 8, del del d.l.n.193/2016 (prima anche del responso delle SS.UU a seguito della predetta Ordinanza n.18350), è intervenuto lo stesso legislatore, con l’art.4novies del D.L.30 aprile 2019, n.34, convertito in legge 28 giugno 2019, intitolato “Norma di interpretazione autentica in materia di difesa in giudizio dell’Agenzia delle entrate- Riscossione” in vigore dal 30 giugno 2019.
Tale norma così dispone: “1. Il comma 8 dell’articolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione dell’articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l’Agenzia delle entrate-Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest’ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio”.
In buona sostanza, il legislatore ha inteso affermare che l’art.43, comma 4 r.d.n.1611 del 1933, (come modificato dall’art.11 L.n.103/79, per cui “Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendono in casi specifici non avvalersi dell’Avvocatura di Stato, devono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza”) opera “esclusivamente” per i giudizi riservati all’Avvocatura dello Stato “su base convenzionale”, qualora l’ente non intenda avvalersi di essa.
Tale interpretazione autentica attribuisce, quindi, valore alla base convenzionale del 5 luglio 2017 (“Protocollo d’Intesa tra Avvocatura dello Stato e Agenzia delle Entrate-Riscossione”) con la quale l’Agenzia Entrate- Riscossione ha affidato, all’Avvocatura dello Stato, per il “Contenzioso afferente l’attività di Riscossione”, quello relativo: ad azioni risarcitorie (con esclusione di quelle radicate innanzi al Giudice di Pace anche in fase di appello), revocatorie, di simulazione ed ogni altra azione ordinaria a tutela dei crediti affidati in riscossione; alle liti innanzi al Tribunale Civile e alla Corte di Appello Civile (nelle ipotesi in cui sia parte anche un ente difeso dall’Avvocatura dello Stato); alle liti innanzi alla Corte di Cassazione Civile e Tributaria, riservando invece all’autodifesa e agli avvocati del libero foro le residue liti di riscossione innanzi ai Giudici di pace (compresa la fase di appello), alle Sezioni Lavoro di Tribunale e Corte d’Appello e alle Commissioni tributarie.
Nei lavori preparatori del disegno di legge (“Conversione in legge del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34, recante misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi” A.C. 1807-A) il legislatore ha, poi, specificato, che “L’articolo 4-novies ha natura interpretativa e chiarisce che al di fuori della tipologia di controversie convenzionalmente riservate alla difesa dell’Avvocatura dello Stato, l’Agenzia delle entrate-Riscossione può avvalersi, anche innanzi alla magistratura tributaria, di proprio personale interno, o di legali del libero foro, selezionati nel rispetto del Codice degli appalti pubblici”, senza, cioè la necessità di adottare apposita motivata delibera.
Ciò che rende il pronunciamento della Cassazione n.18095/2019 in commento degno di nota è che lo stesso, seppur depositato nel vigore della norma di interpretazione autentica, si pone in contrasto con la stessa, essendo stato pronunciato prima della sua entrata in vigore, avendo, la Suprema Corte, aderito all’orientamento della giurisprudenza di legittimità che si è andato via via consolidando dopo l’istituzione dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione, almeno fino al revirement della Suprema Corte con l’Ordinanza n.18350/2019.
L’introduzione dell’art. 4novies del D.L. n.34/2019, tuttavia, non sembra aver posto fine alla querelle, almeno nei processi dinanzi alle Commissioni Tributarie.
Si richiama, a titolo esemplificativo, la sentenza della sez.2 della CTR della Calabria n.2544 pronunciata il 24.09.2019, in cui i giudici di merito, pur alla luce dell’intervento legislativo di cui all’art.4novies del D.L. n.34/2019, hanno concluso per l’inammissibilità dell’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate- Riscossione costituitasi con un avvocato del libero foro, statuendo che “alla stregua di tale norma di interpretazione autentica l’Agenzia delle entrate- Riscossione può farsi assistere da avvocati del libero foro qualora dichiari espressamente che non intende avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato e che l’Avvocatura dello Stato dichiari la propria indisponibilità ad assumere il patrocinio per una particolare causa. Nel caso in esame non sussiste alcuna delle condizioni appena richiamate, né viene indicato (e tantomeno prodotto) l’atto organizzativo generale (dell’Agenzia delle entrate- Riscossione) contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro. Né può trovare applicazione l’art.182 del codice di procedura civile, richiamato dall’art.12 del decreto legislativo n.546 del 1992, in quanto detta sanatoria “presuppone la regolarizzazione in favore del soggetto o del suo procuratore già costituiti e non consente, pertanto, la costituzione in giudizio di un soggetto diverso dal ricorrente” (così Cass.civ. sez.Un.27.04.2017, n.10414)”.
Si attende, a questo punto, l’intervento delle SS.UU. della Corte di Cassazione che possa fugare definitivamente ogni dubbio in ordine alla corretta interpretazione del quadro normativo in commento.
[Si segnala che le Sezioni Unite della Cassazione si sono pronunciate sulla questione con sentenza n. 30008 del 19.11.2019.]
Commento di Claudia Cosmo
Scarica da qui: Cass. Ord. 18095/2019, dep. in data 05/07/2019;